Le liberalizzazioni nel settore dei servizi professionali

IL QUADRO DI RIFERIMENTO

Anche quello delle libere professioni, regolamentate e non, costituisce non da ieri un settore interessato da continue sollecitazioni volte a incoraggiarne l’apertura ai principi ed alle regole della concorrenza. Lo sviluppo di un vero e proprio “mercato” di servizi professionali è sinonimo, si mette in evidenza, di esternalità positive per la competitività dei diversi settori interessati e del sistema economico nel suo complesso.

Il dibattito, come è noto, si incentra in particolar modo sulla compatibilità di questa evoluzione con le esigenze di protezione sociale e di tutela degli interessi pubblici che tradizionalmente ruotano attorno alle professioni, tenuto conto altresì dell’importanza che la legge riconosce all’opera del professionista e al decoro della professione (cfr. art. 2233 c.c.).

Un primo impulso alla modifica del sistema normativo e regolamentare delle professioni è venuto dall’AGCM, la quale in occasione dell’indagine conoscitiva sugli ordini e collegi professioni conclusasi nell’ottobre del 1997, rappresentò l’opportunità di procedere a una riforma pro-concorrenziale per eliminare – grazie anche alla riduzione dei costi e alla trasparenza delle regole – gli ostacoli allo sviluppo dei servizi professionali.

La stessa Autorità è in seguito intervenuta più volte sull’argomento (cfr. IC 34/2009 – Indagine conoscitiva riguardante il settore degli ordini professionali; AS 163/1999 – Segnalazione inerente il Riordino delle professioni intellettuali, nonché AS 316/2005 – Segnalazione relativa alla Liberalizzazione dei servizi professionali), non mancando di rilevare una certa resistenza da parte degli ordini professionali rispetto all’attuazione dei principi concorrenziali contenuti nella  “riforma Bersani” (v. infra) e ponendo l’attenzione, in particolare, sul mancato adeguamento dei codici deontologici a tali principi, sulla questione dell’abolizione dei minimi tariffari, sull’accesso alle professioni e sulla formazione dei professionisti, sulla costituzione di società multidisciplinari.

Nella recente Segnalazione del 5 gennaio 2012  (cfr. AS 901 – Proposte  di  riforma  concorrenziale  ai  fini  delle  legge  annuale  per  il  mercato e la concorrenza) l’AGCM ha individuato sette aree di  possibile intervento, quelle dei tariffari, della separazione delle funzioni amministrativa e disciplinare, della formazione, della pianta organica dei notai, della pubblicità dei professionisti, delle riserve di attività nonché, infine, dei regimi di incompatibilità.

I PRINCIPALI INTERVENTI NORMATIVI

L. 7 agosto 1997, n. 266 (Interventi urgenti per l’economia, art. 24)

Ha abrogato l’art. 2 della legge n. 1815/’39, nel quale era fatto divieto di “costituire, esercitare o dirigere, sotto qualsiasi forma diversa da quella … [associata], società, istituti, uffici, agenzie o enti, i quali … [avessero] lo scopo di dare, anche gratuitamente, ai propri consociati o ai terzi, prestazioni di assistenza o consulenza in materia tecnica, legale, commerciale, amministrativa, contabile o tributaria”, così legittimando la costituzione di società tra professionisti. Nello stesso articolo 24 veniva demandata a un decreto ministeriale (da emanarsi entro 120 giorni dall’entrata in vigore della legge) la determinazione dei requisiti per l’esercizio della attività professionali intellettuali riservate.

D.l. 4 luglio 2006, n. 223 (Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale – c.d. decreto Bersani – conv. con l. 4 agosto 2006, n. 248; artt. 2 e 2-bis)

Ha abrogato le disposizioni legislative e regolamentari che, con riferimento alle attività libero professionali e intellettuali, prevedevano (i) l’obbligatorietà di tariffe fisse o minime ovvero il divieto di  pattuire compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi perseguiti (c.d. patto di quota lite); (i) il divieto di svolgere pubblicità informativa circa i titoli e le specializzazioni professionali, le caratteristiche del servizio offerto, nonché il prezzo e i costi complessivi delle prestazioni secondo  criteri di trasparenza e veridicità del messaggio, affidando agli ordini il controllo sul rispetto delle regole; (iii) il divieto di fornire all’utenza servizi professionali di tipo interdisciplinare da parte di società di persone o associazioni tra professionisti.

La portata di alcune delle misure proposte nel decreto è stata ridotta anche a seguito della reazione negativa degli ordini professionali, si segnala, in particolare, come il decreto intendesse abrogare le disposizioni normative inerenti “la fissazione di tariffe obbligatorie”, mentre la legge di conversione ha optato per l’abrogazione delle disposizioni che ne prevedevano l’“obbligatorietà”.

D.lgs. 26 marzo 2010, n. 59 (Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno)

Il decreto ha incluso le libere professioni tra le attività di prestazione di servizi (come peraltro già previsto dall’art. 50 TFUE), sottoposte al rispetto delle regole in materia di libera concorrenza (artt. 101 e 102 TFUE).

GLI INTERVENTI NORMATIVI PIÙ RECENTI

D.l. 6 luglio 2011, n. 98 (Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria, conv. con l. 15 luglio 2011, n. 111; art. 29)

Ha disposto l’istituzione, presso il Ministero della Giustizia, di un’Alta Commissione “per formulare proposte in materia di liberalizzazione dei servizi e delle attività  economiche”, destinata ad affiancare il governo nell’elaborazione delle proposte di riforma.

D.l. 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo, conv. con l. 14 settembre 2011, n. 148; art. 5)

Stante la necessità, per gli ordinamenti professionali, di garantire che “l’esercizio dell’attività risponda senza eccezioni ai principi di libera concorrenza” – fermo restando l’esame di Stato per l’accesso alle professioni regolamentate – sono stati previsti specifici criteri alla stregua dei quali riformare gli ordinamenti professionali, quali:

– la libertà di accesso alla professione, nonché l’impossibilità di istituire con legge “numeri chiusi” (ossia limitazioni territoriali del numero di persone abilitate ad esercitare una certa professione), salvo ragioni di interesse pubblico, nonché di introdurre discriminazioni basate sulla nazionalità;l’obbligo per i professionisti di seguire percorsi di formazione continua permanente;

  • l’adeguamento del tirocinio all’esigenza di garantire lo svolgimento effettivo dell’attività formativa ed il suo costante adeguamento alle esigenze di  miglior esercizio della professione;
  • la pattuizione del compenso professionale tra le parti al momento del conferimento dell’incarico (tariffe derogabili);
  • l’obbligo per il professionista di stipulare idonea assicurazione a tutela del cliente per i rischi professionali;
  • la previsione di organismi disciplinari separati da quelli di natura amministrativa;
  • la libertà di pubblicità informativa sulla specializzazione professionale, la struttura dello studio ed i compensi richiesti per le prestazioni.

La disciplina normativa, di carattere programmatico, si limitava a sancire un obbligo di riforma degli ordinamenti professionali, da realizzarsi nel rispetto dei criteri delineati entro 12 mesi. In tale contesto è stata emanata la successiva:

L. 12 novembre 2011, n. 183 (Legge di stabilità 2012, art. 10)

Riformando il precedente d.l. n. 138/2011, la legge ha (i) previsto la delegificazione degli ordinamenti professionali, affidandola al Governo nel rispetto dei principi enucleati dal d.l. n. 138/2011; (ii) introdotto nuove forme per l’esercizio delle attività professionali regolamentate, ossia l’utilizzazione dei modelli societari regolati dal titolo V e VI del libro V del codice civile, abrogando la legge sulle associazioni professionali.

D. l. 24 gennaio 2012, n. 1 (Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività” – c.d. Decreto Liberalizzazioni – conv. con l. 24.3.2012; art. 9)

Con riferimento alle professioni regolamentate si è previsto:

  • la definitiva abrogazione delle tariffe professionali;
  • la pattuizione del compenso al momento del conferimento dell’incarico;
  • l’obbligo per il professionista di dotarsi di un’assicurazione per la responsabilità civile;
  • la durata massima del tirocinio in 18 mesi;

modificando altresì la disciplina della società tra professionisti (art. 9-bis).

 D.P.R. 7 agosto 2012, n. 137

Emanato in esecuzione di quanto previsto dal d.l. n. 138/2011, attua, con riferimento alle professioni regolamentate – ossia per le “attività … riservate per espressa disposizione di legge o non riservate, il cui esercizio è consentito solo a seguito d’iscrizione in ordini o collegi subordinatamente al possesso di qualifiche professionali o all’accertamento delle specifiche professionalità” (cfr. art. 1) – i principi di riforma previsti dallo stesso d. l. n. 138/2011 (cfr. art. 3, 5°c.). Il decreto concerne tutte le professioni “ordinistiche”, fatte salve le specificità di quelle sanitarie.

L. 31 dicembre 2012, n. 247 (Riforma della professione forense)

Contiene una riforma organica della professione forense, disciplinando nello specifico:

  •  le modalità di accesso alla professione, il percorso formativo e il tirocinio;
  • il procedimento disciplinare;
  • la figura dell’avvocato “specialista”;
  • le associazioni tra avvocati e multidisciplinari, con delega al Governo per l’esercizio della professione forense in forma societaria.

Prevede inoltre:

  • la libera pattuizione del compenso al momento del conferimento dell’incarico e l’obbligo di fornire, su richiesta, un preventivo di massima in forma scritta;
  • la reintroduzione del divieto di patto di quota lite;
  • l’obbligo di una polizza assicurativa a copertura della responsabilità civile professionale, con ulteriore obbligo di comunicarne gli estremi al cliente, e una polizza assicurativa a copertura degli infortuni derivati in conseguenza dell’esercizio dell’attività professionale;
  • l’obbligo di esercitare la professione in modo effettivo, continuativo, abituale e prevalente, pena la cancellazione dall’albo;
  • l’obbligo di iscrizione alla Cassa nazionale di previdenza e assistenza forense senza limiti di reddito.

PRINCIPALI PROBLIEMI APERTI

Ferma l’esigenza di tutela dei preminenti interessi pubblici che ruotano attorno ad alcune professioni – l’accesso alle quali deve restare subordinato al possesso di adeguati requisiti di ordine morale e tecnico – l’obiettivo di favorire l’ingresso alle professioni impone una diversa graduazione delle condizioni di accesso in relazione alle diverse esigenze di tutela che volta per volta si manifestano, compresa la c.d. “ipotesi zero”, ossia l’eventualità che in relazione a determinate professioni (non regolamentate) possa non essere richiesto alcuno specifico requisito, lasciando alle dinamiche del mercato il compito di selezionare i migliori professionisti.

Anche l’esistenza di riserve di attività – anch’esse di ostacolo al normale funzionamento dei mercati – impone di verificarne l’effettiva strumentalità ed essenzialità rispetto alle esigenze di tutela degli utenti al fine di eliminarle o ridurne l’impatto ampliando, in questa ultima ipotesi, il novero dei professionisti abilitati allo svolgimento del servizio.

Per quanto riguarda le forme organizzative di esercizio della professione, la possibilità, per il professionista, di ricorrere allo strumento societario, nella forma di società sia di persone sia di capitali, anche con l’eventuale presenza di un socio investitore o comunque non professionista, va verificata con riguardo: (i) all’idoneità dei diversi tipi societari disciplinati nei titoli V e VI del libro quinto del codice civile a fungere da modello organizzativo per lo svolgimento della professione; (ii) ai diversi modelli di governance che in tale prospettiva possono essere elaborati dall’autonomia statutaria; (iii) alla compatibilità dell’esercizio in forma societaria della professione con i canoni deontologici che la devono orientare; (iv) al regime di responsabilità relativo all’esercizio della professione quando svolta in forma sociale; (v) alle conseguenze dell’eventuale insolvenza dell’ente.

Con riferimento alla determinazione dei corrispettivi nei servizi professionali, nonostante le previsioni contenute nella l. n. 248/2006 e in discipline normative più recenti (l. n. 183/2011) si registrano ancora  da parte di  alcuni ordini professionali iniziative tese a limitare i comportamenti economici dei professionisti in termini di prezzi offerti e di promozione della propria attività, nonché previsioni di carattere più generale relative a rapporti tra colleghi tali da far emergere un disfavore nei confronti del pluralismo concorrenziale.

Infine, con riguardo alla pubblicità informativa dell’attività professionale le aperture alla concorrenza sono spesso subordinate dagli ordini alla preventiva verifica della trasparenza e liceità della pubblicità informativa, che tuttavia non sempre in linea con i «motivi imperativi di interesse generale nel rispetto dei principi di non discriminazione e proporzionalità» al cui ricorrere la legge subordina ogni limitazione in materia (cfr. l’art. 34 d.lgs. n. 59/2010 attuativo della direttiva 2006/123/C). Resta da verificare la residua area di autoregolamentazione da riconoscere agli ordini professionali.